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5 de Abril de 2020

ABORTO: liberdade de escolha ou crime?

Jaime Santos, Estudante de Direito
Publicado por Jaime Santos
há 5 meses

                      Giovani Lima Luciano1

                      Jaime José do Carmo2

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo defender a ilegalidade da prática do aborto, analisando as diversas concepções morais, éticas, religiosas e institucionais. Trata-se de uma revisão bibliográfica, onde verificou-se a historicidade do aborto e a crescente prática de forma ilegal. Conclui-se que, o aborto é crime no Brasil, salvo as exceções da legislação e que essa pratica não pode ser vista como dogmas ou direito individual

Palavras-Chave: Aborto. Ilegalidade. Legislação. Crime

ABSTRACT: This article aims to defend the illegality of the practice of abortion by analyzing the various moral, ethical, religious and institutional conceptions. This is a literature review, where it was found that the historicity of abortion and the increasing practice of illegal. It is concluded that abortion is a crime in Brazil, except for the exceptions of the legislation and that this practice cannot be seen as dogma or individual right.

Keywords: Abortion. Illegality. Legislation. Crime

1 FDJ. Bacharelado em Direito. Graduando em Direito. E-mail:giovanif2j@gmail.com

2 FDJ. Bacharelado em Direito. Graduando em Direito. E-mail: jaime2djdireito@gmail.com

1 - INTRODUÇÃO

O aborto é um tema complexo e bastante polêmico a ser discutido. Isso ocorre porque existe não só a lei para mencionar o que está certo ou errado, mas também as religiões que são formadoras de opiniões sobre o tema abordado. Com base na legislação brasileira, o aborto é crime, sendo previsto nos artigos 124 a 127 do Código Penal de 1940. As penalidades são relativas, como exemplos: à gestante que decide abortar por conta própria, conforme reza o Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. Pena - detenção, de um a três anos.

Como também, o parceiro que ingere medicamento específico na refeição da amante, com intuito de provocar o aborto, conforme descreve o Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de três a dez anos. E, também quem leva a gestante, a pedido da mesma, para uma clinica clandestina comete delito, como cita o Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena - reclusão, de um a quatro anos. Vale salientar, que os dois últimos exemplos também alcança, no mesmo código, o Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena - detenção, de três meses a um ano.

Todavia, se a gestante for considera incapaz, emprega-se o Parágrafo único, que cita: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Entretanto, mesmo com as leis criminalizando a prática em questão, em nosso país, o aborto ainda é um procedimento comum, sendo praticado na sua maioria à margem da lei, colocando em risco a saúde das mulheres que se submetem a essa prática. O grande problema deste fato é que muitas pessoas defendem o direito da mulher decidi em não querer prosseguir com a gravidez.

Vale salientar que o artigo 128 apresenta as exceções que são aceitas em caso de estupro, conforme texto: Não se pune o aborto praticado por médico. Isto se aplica, por exemplo, quando a mulher é estuprada, realiza denuncia na polícia e faz exame de corpo delito; e nos casos de indicação médica, quando a gravidez traz risco de vida para a mulher (aborto terapêutico). Existe ainda, a possibilidade de interromper a gravidez também quando o feto não tem condições de sobreviver, ou seja, se o cérebro não se desenvolve, condição chamada anencefalia.

Para embasar as afirmações acima, em 2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia fetal. Para todas as demais outras formas, o aborto é criminalizado, sancionando-se com pena de reclusão de um a três anos para as gestantes extensível também para os médicos que realizarem o procedimento, as penas podem chegar até aos vinte anos de prisão.

Diante disso, das exceções o porquê tratar o abordo como algo natural ou direito da mulher, se ela tem métodos contraceptivos para evitar? O direito à vida é resguardado pela Constituição Federal, quando cuida Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no Art. , que se encontra supratranscrito, garante a inviolabilidade do direito à vida, significando que o Estado tem a obrigação de zelar pela vida.

Portanto, infere-se que o tema aborto é muito dubitável porque envolve diversos fatores: a sociedade, a família, religião, o direito da mulher sobre seu próprio corpo, o direito à vida, a liberdade. Este trabalho tem como objetivo explanar acerca do que a lei defende sobre o aborto e uma análise sobre as diversas concepções sobre o assunto.

2 - HISTÓRICO DO ABORTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Com base na historicidade, o aborto foi e ainda é provocado por vários métodos e diferentes concepções. Pode-se afirmar que é uma das práticas que mais revela complexibilidade e diversidade em seu tratamento através do tempo. Em alguns momentos da história não existia punições. Isso decorre, porque não possuía uma lei especifica na legislação brasileira para qualquer pratica abortiva.

Só em 1830, com base no Código Penal do Império que o aborto virou crime grave contra a segurança das pessoas e da vida. O aborto foi incluído nos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, em seus arts. 199 e 200, nesses artigos eram detalhados dois tipos de figura criminosa: Aborto consentido e aborto sofrido, neste sentido o aborto provocado não era punido.

O referido código do Império do Brasil estabelecia:

Art 199. Ocasionar aborto por qualquer meio empregado anterior ou exteriormente com o consentimento da mulher pejada. Pena: Prisão com trabalho de 1 a 5 anos. Se o crime for cometido sem o consentimento da mulher pejada. Penas dobradas. Art 200. Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique. Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos. Se esse crime for cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticantes de tais artes. Penas: dobradas

Dessa maneira, o aborto passa ser crime com base no Código do Império do Brasil em 1830, entretanto, a prática era bastante ativa, pois no século XIX, as plantas ditas como medicinais eram usadas para abortar. Até hoje, em alguns lugares, o aborto é praticado com plantas que causam o efeito abortivo. Nesse viés, nas palavras de Capez (2004) no Brasil, o código do Império de 1830 nada previa sobre o crime de aborto, praticado pela própria gestante, mas apenas criminalizava a conduta de terceiros que realizassem o ato, com ou sem o consentimento dela já o, código de 1890, passou a prever o crime de aborto praticado pela gestante e somente com o Código Penal de 1940, que tipificou o crime de aborto provocado, sofrido, e o consentido.

Só em de 1890, que Código Penal da República mudou e passou a criminalizar o aborto praticado pela própria gestante, passando a distinguir o aborto com ou sem expulsão do feto, agravando-se caso ocorresse a morte da gestante. Conforme nos afirma:

Quando o aborto era praticado para ocultar desonra própria a pena era consideravelmente atenuada. Este código passou a autorizar o aborto para salvar a vida da gestante, neste caso, punia eventualmente imperícia do médico ou parteira que culposamente causassem a morte da gestante. Conforme nos ensina Bitencourt (2007, p. 129):

O referido Código Penal do Império de 1890-prescrevia:

Art. 300 provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção. No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos. No segundo caso: pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano.§ 1º Se em consequência do Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher. Pena de prisão de 6 a 24 anos. § 2º Se o aborto foi provocado por médico, parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina. Pena: a mesma procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo igual ao da reclusão. Art. 301 Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante. Pena: prisão celular de 1 a 5 anos. Parágrafo único :Em igual pena incorrera a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esses fim os meios; com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra própria.

Portanto, com base na história percebe-se uma evolução e muitas alterações na tipificação do aborto no Brasil. Primeiramente, a criminalização do aborto, depois do autoaborto e suas exceções forma mencionadas no Código Penal de 1940. Sobre este código assevera o Bitencourt (2007, p.129):

O código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costume e hábitos na década de 30. Passaram mais de 60 anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mais principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão, eventual anomalia, do feto e, consequentemente, a viabilidade da vida extrauterina. Nessas condições, e perfeitamente defensável a orientação do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso.

Desta forma, afirma-se o quanto a legislação foi e é importante para criminalização do aborto e suas praticas ilegais. O que não pode acontecer é a idealização do aborto como algo religioso.

2.1 - CONCEITO DE ABORTO

De acordo com Masson (2015, p.89) ressalta em sua obra o conceito de aborto:

Aborto é a interrupção da gravidez, da qual resulta a morte do produto da concepção. Para Giuseppe Maggiore, “é a interrupção violenta e ilegítima da gravidez, mediante a ocisão de um feto imaturo, dentro ou fora do útero materno”. Fala-se também em abortamento, pois alguns sustentam que o aborto significa na verdade o produto morto ou expelido do interior da mulher.

Já do ponto de vista da medicina legal, o aborto é a interrupção da gravidez até 20ª ou 22ª semana, ou quando o feto pese até 500 gramas ou, ainda, segundo alguns, quando o feto mede até 16,5 cm. Para a Igreja Católica “O aborto provocado é a morte deliberada e direta, independente da forma como venha a ser realizado, de um ser humano na fase inicial de sua existência, que vai da concepção ao nascimento” (IGREJA CATÓLICA, 1995, n. 58).

O professor Greco (2017, p.170) em sua obra menciona que o aborto talvez seja entre as infrações penais a mais controvertida da atualidade. E como nosso Código Penal não descreve de maneira objetiva o aborto, no entanto, se usa a expressão provocar aborto, por isso fica a cargo da doutrina e da jurisprudência dar resolução ao termo.

Delton Croce e Delton Croce Jr. (2012, p.201) no tocante a medicina legal assim definem:

A interrupção da gravidez normal e não patológica, em qualquer fase do período gestatório, haja ou não a expulsão do concepto morto, ou, se vivo, que morra logo após pela inaptidão para a vida extrauterina, resultante de ofensa corporal ou violência psíquica, constitui lesão gravíssima.

Infere-se que até a concepção do termo aborto é divergente, mas é preciso deixar claro que é a partir da fecundação que se inicia a gravidez. Desde então, afirmar-se que existe uma nova vida em desenvolvimento, a qual a possui tutela do Direito Penal. Portanto, existe aborto qualquer que seja o momento da evolução fetal. A proteção penal ocorre desde a fase em que as células germinais se fundem, com a constituição do ovo ou zigoto, até aquela em que se inicia o processo de parto, pois a partir de então o crime será de homicídio ou infanticídio.

3 - AS DIFERENTES RELIGIÕES E O ABORTO

As religiões são doutrinas que englobam diversas entidades, crenças e dogmas, diante disso, cada uma defende uma teoria acerca do aborto. A primeira religião a ser mencionada é o catolicismo que deixa bastante claro a condenação do aborto em qualquer estágio e em qualquer circunstância. Até, hoje, em pleno século XXI, a posição oficial da Igreja Católica continua a mesma.

Já a doutrina religiosa dos protestantes, existe uma maior flexibilidade em relação ao tema. A religião em questão defende sim o direito à vida, mas preza pela vida da mãe e permite as ressalvas legais do aborto. Assim, se uma escolha tiver de ser feita entre a vida da mãe e a do embrião ou do feto, recairá sempre sobre ela a escolha prioritária, cabendo, portanto ao médico decidir, em última análise quando ele poderá desligar a mãe de sua responsabilidade em relação ao feto.

Perpassando pelos dogmas do Budismo, Hinduísmo e o Hare Krishna as quais defendem a ideia que o homem decide pela continuidade da gestação. Ou seja, eles preconizam que o sêmen, considerado o veículo transmissor da vida. Isso, significa que é no momento da concepção óvulo-espermatozóide, que se dá o início da vida. As religiões defendem uma visão machista, onde o homem é quem tem o direito de decidir pela continuidade ou não da gestação.

Com base na concepção de algumas religiões em destaque percebe-se que cada uma se posiciona de modo divergente em relação ao aborto. É algo bastante complexo, pois quando se fala em religião, se fala de crenças, doutrinas e dogmas. Nesse sentido o aborto tem que ser tratado como crime e não como dogmas ou doutrinas, porque cada religião defende um posicionamento e isso só complica o entendimento acerca do tema.

3.1 - DEFESA DA VIDA

O aborto além de ser considerado um problema de saúde pública, deve ser considerado como um problema social. Pois, é no Brasil o registro dos maiores índices de aborto, isso decorre de diversos problemas ligados a: educação, saúde pública, política dentre outros. Logo, o aborto não pode ser tratado como algo normal ou natural, ou seja, o aborto não virar uma solução para uma gravidez indesejada ou porque o filho tem algum tipo de anomalia.

Por conseguinte, a vida é um bem tutelado a nível constitucional no Brasil, sendo esta imprescritível, inalienável, natural, irrenunciável, inviolável e universal. Desta feita, não pode este direito ser renunciado, como adverte a CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).” (BRASIL, 1988).

Ao tratar do tema, a Carta Magna não menciona vida intra ou extrauterina, ela simplesmente protege a vida humana, seja aquela que ainda estiver por vir, o nascituro, ou aquela que se mantém por si só. Segundo Greco (2004, p. 239), o aborto é um crime de mão própria, assim definido pelo autor como aquele cuja execução é intransferível, indelegável devendo ser levado a efeito pelo próprio agente, isto é, com suas próprias mãos.

Segundo estimativa da Organização Mundial de Saúde (OMS), no Brasil, 31% das gestações terminam em abortamento. Anualmente, ocorrem aproximadamente 1,4milhão de abortamentos espontâneos e inseguros, com uma taxa de 3,7 abortos para 100 mulheres de 15 a 49 anos. Os casos de mortes por abortamento podem ser maiores porque muitas vezes as complicações resultam em hemorragias e infecções e são registradas como tais causas, o que pode camuflara realidade.

Percebe-se que o aborto é algo bastante complexo que necessita ser tratado não como um posicionamento individual, mas algo que traduz o quanto a sociedade precisa entender que não é uma questão de escolha, mas sim, de um problema social e de saúde pública. Com base em uma pesquisa recente do Instituto Paraná de Pesquisas entre os últimos dias 4 a 6 de junho deste ano, realizou uma pesquisa com uma amostra de 2071 habitantes com 16 anos ou mais. De acordo com a pesquisa cerca de 61,7% de habitantes não conhecem alguém que fez aborto, 35,5% conhecem e 2,8% não quiseram responder.

Quanto a legalização do aborto em qualquer situação, cerca de 75,4% dos entrevistados são contra, 18,8% são a favor e 5,8% não quiseram responder a pesquisa. Diante da pesquisa, fica explícito que a pessoas em sua maioria são contra a legalização do aborto. A pesquisa revela que as pessoas consideram o feto como uma vida, e a sua interrupção não pode acontecer por qualquer maneira. É interessante destacar que o aborto é crime no Brasil, independente da religião, da ideologia ou dogma. Se a pessoa for Brasileira responde pelas leis brasileiras.

Trata-se o aborto de um crime doloso, podendo ocorrer na modalidade de dolo direto, quando o agente quer o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzi-lo. Este tipo penal não prevê expressamente a modalidade culposa, destarte, aquele que por culpa causar o aborto, responderá por Lesão corporal culposa e sendo a própria genitora, a conduta não será punível. Consuma-se o delito com a morte do feto, sendo desnecessária sua expulsão. Enquanto crime material, admite-se no aborto a figura da tentativa, deste modo, se o agente iniciando as manobras abortivas não atinge o resultado pretendido por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá tentativa.

3.2 - ABORTO CRIMINOSO

O aborto é tido como crime de forma livre, isto significa que se pode utilizar qualquer método, forma na provocação do abortamento, porém estas técnicas devem ser idôneas para produzir o resultado esperado pelo sujeito. Algumas maneiras como benzedeiras, curandeiras, rezas, e outras similares não são consideradas idôneas a atingir a finalidade abortiva, caracterizando crime impossível, ante a absoluta ineficácia do meio empregado. (BITENCOURT, 2011).

Com base na citação acima, infere-se que mesmo utilizando de práticas com base religiosa, ou se apoiando em alguma ideologia o aborto no Brasil é um crime independentemente do método utilizado. Por conseguinte, o Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado (óvulo, embrião ou feto), constituindo a primeira fase da vida. A destruição dessa vida antes do início do parto caracteriza o aborto, que pode ou não ser criminoso. Iniciado o parto, a morte do nascente ou do recém-nascido será o crime de infanticídio ou homicídio, salvo se no momento da conduta criminosa o feto já estivesse morto, caracterizando, assim, crime impossível por absoluta impropriedade do objeto onde não se pune a conduta nem a título de tentativa (CP, art. 17).

De acordo com Bitencourt (2011, p.161) o crime de aborto exige as seguintes condições jurídicas: dolo, gravidez, manobras abortivas e a morte do feto, embrião ou óvulo.

(a) Autoaborto – é aquele em que a própria gestante o provoca diretamente, ou presta consentimento para que terceiro lhe provoque o aborto;

(b) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;

(c) Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante;

(d) Aborto qualificado – quando resulta lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante.

Existem, ainda, outras espécies de aborto, denominados em razão dos respectivos motivos, e que são juridicamente tipificados em uma das espécies supracitadas de aborto criminoso, como, por exemplo:

Aborto social – também chamado de aborto econômico é aquele praticado para evitar que se agrave a situação financeira ou a miséria da gestante e de sua família;

Aborto honoris causa – praticado por motivo de honra, visando interromper, especialmente, a gravidez extraconjugal.

Em vista disso, a sociedade precisa entender que o aborto é um assunto de saúde pública e social, que necessita ser tratado com base nas leis brasileiras, respeitando a dignidade à pessoa humana, protegendo-a, preservando e garantindo a sua liberdade sem corromper as leis brasileiras.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho analisou a prática do aborto e suas concepções, diversidade de opiniões e a historicidade do aborto no Brasil. Diante disso, foi possível inferir que o aborto é crime no Brasil e não ser tratado como uma crença, ou dogmas religiosos ou simplesmente o “método contraceptivo”. Salientando que existem os casos legais do aborto, exatamente para garantir o princípio da dignidade da pessoa humana

O trabalho deixa claro que a prática abortiva é crime visto que as pessoas devem ter em mente que é necessário um planejamento familiar para que haja a diminuição do aborto, pois existem diversos métodos contraceptivos para evitar a gravidez: pílulas, implantes injetáveis, dispositivos intrauterinos, preservativos, além dos naturais, que as pessoas devem tomar conhecimento e saber que eles existem, pois hoje há uma série de problemas, que vão desde as dificuldades de sobrevivência da família, em um meio globalizado, e uma desenfreada urbanização, até a carência de programas educativos e de planejamento reprodutivo, além da alta do custo de vida, entre outros.

Portanto, mediante a gama de aspectos que envolvem a discussão do aborto: política, religião, ética e moral. O essencial é tratar o abordo como um aspecto de saúde pública e social.

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